민간위탁법 및 민간위탁 조례의 법령 불부합 소고! ④

▲ 권용석 편집국장, 자치법규연구회 입법고문

법령으로 정한 행정기관의 장은 그의 권한에 속하는 직접 처리하는 것이 원칙이다. 다만, 법령으로 정하는 바에 따라 위임하거나 또는 위탁을 할 수 있다.

행정사무의 위탁은 민간부문의 위탁(민간위탁)과 공공부문의 위탁(공공위탁)으로 나누어진다.

민간위탁의 법적근거를 보면, 국가사무의 경우 '정부조직법' 제6조제3항에 규정돼있다. 지방자치단체의 경우 '지방자치법' 제104조제3항에 근거하며, 수탁 대상은 법인ㆍ단체 또는 그 기관이나 개인이다.(도표 참조) 

[정부조직법] 제6조(권한의 위임 또는 위탁) ③ 행정기관은 법령으로 정하는 바에 따라 그 소관사무 중 조사ㆍ검사ㆍ검정ㆍ관리 업무 등 국민의 권리ㆍ의무와 직접 관계되지 아니하는 사무를 지방자치단체가 아닌 법인ㆍ단체 또는 그 기관이나 개인에게 위탁할 수 있다. [지방자치법] 제104조(사무의 위임 등) ③ 지방자치단체의 장은 조례나 규칙으로 정하는 바에 따라 그 권한에 속하는 사무 중 조사ㆍ검사ㆍ검정ㆍ관리업무 등 주민의 권리ㆍ의무와 직접 관련되지 아니하는 사무를 법인ㆍ단체 또는 그 기관이나 개인에게 위탁할 수 있다.

실무상 위탁 행정의 문제점은 심각하다. 앞서 설명한바 대로 행정권한 법정주의 원칙에 따라서 사무를 위탁할 수 있으려면 법률에 근거가 있어야 한다.

지방자치단체의 경우 해당 위탁사무의 법적근거가 있는 경우에 한하며, 반드시 조례로 정하는 바에 따라 위탁이 가능하다. 그래야만 해당 위탁사무의 예산도 편성·집행은 물론 해당 의회로부터 위탁 동의도 받을 수 있기 때문이다.

그럼에도 불구하고 위탁에 따른 개별 조례도 제정하지 않은 채 위탁하는 것이 다반사이다. 이 뿐 아니라 조례도 없이 해당 예산의 사전 편성은 물론, 의회 동의도 받지 않고 위탁하는 등 절차적 하자를 유발시키고 있다.

더 큰 문제는 '지방자치법' 제104조제3항에 따라 지방자치단체장의 권한에 속하는 사무를 민간에 위탁할 경우 적용한다는 취지로 민간위탁 조례로만 위탁을 하다 보니 개별법과 상충되는 법령 불부합 사례들이 도출되는 것이 현실이다.

특히 다수의 개별법에서는 공공부문과 민간부문 모두로 하여금 해당 사무의 위탁 입찰에 참여할 수 있도록 규정하고 있는 점을 보면, 각 지방자치단체의 민간위탁 조례는 개별법을 위반하는 형국이다.

현행 '지방자치법' 제22조에 따르면 법령의 범위에서 조례를 제정할 수 있고, 같은 법 제104조제2항 및 제3항은 조례로 정하는 바에 따라 공공부문 및 민간부문에 위탁할 수 있도록 규정돼 있다.

민간부문에 위탁할 경우에 적용하는 민간위탁 조례의 법상 맹점과 허구가 바로 여기에 있음을 지적하는 것이다.

위탁사무와 관련해 국가사무 위탁을 포함하여 각 지방자치단체의 민간위탁 조례를 개별법에 부합하도록 합리적인 방향으로 제도개선을 하려면 심도있는 연구와 공부가 필요하다. 

중앙행정기관의 국가사무 위탁의 기본법안인 '행정기관의 민간위탁에 관한 법률'은 지금 당장 폐기되어야 한다. 또한, 각 지방자치단체의 민간위탁 조례도 공공부문을 간과한 반쪽의 조례이다.

따라서 중앙행정기관과 지방자치단체는 위탁의 법리를 재인식하고, 심도 있는 연구와 법적 논거를 통해 제도 정비에 착수할 것을 권유한다. '민간위탁 기본법'과 '민간위탁 조례'가 공공위탁과 통합하여야 하는 이유는 그야말로 차고 넘친다. (계속)