민간위탁법 및 민간위탁 조례의 법령 불부합 소고! ➄

▲ 권용석 편집국장, 자치법규연구회 입법고문

행정청을 대외적으로 변경하는 행정사무의 위탁에 있어서 조례의 제정은 필수이다.

일반적으로 지방자치단체 사무의 위탁 근거를 보면, ‘지방자치법’ 제104조제2항 및 제3항에서 ‘지방자치단체의 장은 조례·규칙으로 정하는 바에 따라 그의 권한에 속하는 사무의 일부를 공공부문 또는 민간의 법인·단체 또는 그 기관이나 개인에게 위탁할 수 있다’라고 규정돼있다.

해당 조문에서 지방자치단체장의 권한에 속하는 사무란, ‘지방자치법’ 제9조제1항 및 제2항에서 규정하고 있는 자치사무(고유사무)와 (개별)법령으로 정한 (단체)위임사무가 그 대상이다.

법상 위임사무로서 각 지방자치단체들이 설치하여 위탁이 활성화되고 있는 어린이급식관리지원센터(이하 센터)의 사례를 보자.

센터 설치 운영의 법적근거는 지난 2009. 3. 22일 제정된 어린이 식생활안전관리 특별법(이하 어린이 식생활법)으로서, 센터를 위탁할 수 있도록 지난 2011년 개정됐다.

[어린이 식생활안전관리 특별법] 어린이 식생활법 제21조(어린이급식관리지원센터 설치ㆍ운영) 제1항 ‘시ㆍ도지사 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장은 어린이급식관리지원센터를 설치ㆍ운영할 수 있으며, 센터는 법인으로 하거나 대통령령으로 정하는 식품 관련 기관 또는 단체에 운영을 위탁할 수 있고, 「학교급식법」 제5조제4항에 따른 학교급식지원센터와 통합ㆍ운영할 수 있다.’

법 개정에도 불구하고 각 지방자치단체에서 센터의 위탁과 관련하여 (개별)조례를 제정한 지방자치단체는 없었다.

여기서 기억나는 대목이 있다. 지방자치단체 사무 위탁의 근간이라 할 조례 제정의 중요성을 잊은 채 모두가 자고 있던 그 시절 얘기다.

이에 안타까움을 금할 수 없는지라 당시 필자의 지인이던 현역 3선 기초의원에게 센터 위탁의 위법성과 필요성을 주지시켜 준 적이 있다. 이어 전국 최초의 어린이급식관리지원센터 설치 및 운영 조례를 직접 입안해 그에게 선물했던 기억이 있다.

문제는 그 다음에 발생했다. 며칠이 지난 후 그 의원에게서 다급한 전화가 걸려 왔다. ‘입법지원팀장(계약직 변호사)이 센터의 위탁과 관련하여 법규 검토를 하고선 조례가 필요 없다고 한다’고 연락이 온 것.

그 이유로는 “’지방자치법‘ 제104조제3항에서 지방자치단체장이 그의 권한에 속하는 사무에 대하여 민간위탁 할 수 있는 근거가 있고, 또한 지방자치단체장이 민간위탁 할 경우 절차적 사항을 정한 ’00시 사무의 민간위탁에 관한 조례’에서도 관련 규정이 있기 때문”이라는 설명이다.

아울러, “‘어린이 식생활법’ 제21조에서도 ‘시·도지사 또는 시장·군수·구청장이 위탁할 수 있다’라고 직접적으로 규정하고 있기에, 굳이 개별 조례가 없어도 위탁할 수 있다”라는 논거를 제시했다. 특히 “그러므로 개별 조례 없이도 위탁에 따른 해당 의회의 사전 동의도 필요 없다”라는 부연 설명까지 친절하게 들려 줬다.

▲ 사진은 지난 2013. 6.26일 개소한 용인시 어린이급식관리지원센터 개소식 장면

전국 최초 개별조례가 제정되지 못하고 사장되는 순간이다. 잠시 정신이 멍해왔다. 아니 구구절절 듣고 있노라니 실소를 금할 수 없었다. 관련 법규를 조목조목 제시하는 논리가 한편으로는 그럴듯 했기 때문이다.

그러기에 웬만한 전문가가 판례 등 법적 논거로 무장되어 있지 않으면 이러한 허구의 논리와 맹점을 지적할 수 없다고 단언한다.

이 논리대로라면 법령과 자치법규의 형해화를 더욱 가속화 시킬 수 밖에 없다는 게 필자의 지론이다.

변호사인 그 공무원이 제시한 근거도 현행 법규임이 틀림 없다. 다만, 행정권한의 변경에 따른 위탁의 법리를 오해하고 있다는 점을 지적한다.

그 공무원의 주장대로라면 이는 지방자치단체가 ‘지방자치법’상 독립된 기관도 아닐뿐더러, 그 공무원도 지방공무원이 아니라는 논리가 된다. 즉 지방자치단체가 ‘정부조직법’상 중앙행정기관의 하부행정기관이며, 국가공무원이라는 설명에 다름 아니다.

터무니 없는 법적 논거를 정리해보면 다음과 같다.

행정권한은 법령으로 정하고 그 권한을 위임하거나 또는 위탁할 경우에도 법령상 명문의 근거를 필요로 한다는 것은 두말할 나위가 없다.

이와 관련 우리 사법부는 ‘행정권한의 위임·위탁을 제한 없이 허용하게 되면 행정권한 법정주의의 원칙에 반하는 결과가 된다고 할 것이므로, 위임사무를 다시 위탁하는 경우에도 법령상 근거가 있어야 한다’고 선고한 바 있다.(대법원 판례 ; 사건번호 2000추36)

어린이 식생활법에서 ‘위탁할 수 있다’라고 한 것일 뿐, ‘조례로 정하여야 한다’라는 직접적인 규정은 없다. 그러나 그 공무원은 ‘지방자치단체장은 조례로 정하는 바에 따라 위탁할 수 있다’라는 ‘지방자치법’ 제104조를 간과한 것이다.

이는 지방공무원과 지방의원을 포함한 공직자들이 공공시설인 센터의 위탁과 관련해 ‘지방자치법’을 준용하는 점을 채 인식하지 못하거나 간과하고 있다는 결론이다.

그러다보니 지방자치단체장이 위탁할 수 있도록 법령에서 직접적으로 규정해 두고 있으니 조례가 없어도 위탁할 수 있다는 단편적인 생각으로 사무를 위탁하고 있다고 보여진다.

또한 ’00시 사무의 민간위탁에 관한 조례’가 있으니 별도로 조례를 제정할 필요가 없다는 논리도 이유가 되지 않는다.

이 조례는 ‘지방자치법’ 제104조에 근거한 조례로서, 지방자치단체장이 사무를 민간의 법인·단체 또는 그 기관이나 개인에게 위탁할 경우 행정절차만 규정하고 있는 기본조례인 것이다.

‘어린이 식생활법’은 ‘지방자치법’ 제9조제1항 및 제2항의 단서 조문에 해당하는 개별법상 위임사무이다. 이 법에 따라 지방자치단체장에게 위임된 사항과 센터의 설치 및 운영에 필요한 사항을 개별조례로 정하는 것은 너무나도 당연한 입법사항임을 간과한 것이다.

행정안전부가 관리·운영하는 자치법규정보시스템에서 확인한 결과 2019년 4월 현재 전국의 240여개 광역·기초자치단체 중 어린이급식관리지원센터 설치 및 운영 조례를 제정한 지방자치단체는 경기도 광주·이천·오산시, 충청남도 아산시, 강원도 춘천시 등 약 12개 기초자치단체로 확인되고 있다.

‘어린이 식생활법’ 제21조에 따라서 지방자치단체가 어린이급식관리지원센터를 설치, 위탁 운영하면서 조례도 없이 예산편성, 지방의회 사전 동의, 사후관리에 이르기까지 위법·부당한 행정은 현재 진행형이다.(계속)